CFIUS常见问题解答
  
1. 什么是CFIUS?
 
美国外国投资委员会(下称“CFIUS”)由美国的行政分支机构构成,负责对可能导致非美国人控制美国公司的交易开展国家安全审查。有投票权的CFIUS成员包括包括美国财政部(担任CFIUS主席)、美国国土安全部、美国商务部、美国国防部、美国国务院、美国能源部、美国司法部、美国贸易代表及美国科技政策办公室的负责人。此外,一些白宫机构担任CFIUS观察员,包括管理与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、美国国家经济委员会和美国国土安全委员会。美国国家情报总监和劳工部为无表决权成员。
 
2. CFIUS审查程序及其时间安排是怎样的?
 
为启动CFIUS审查,交易方需准备并提交一份联合自愿申报,该申报包含CFIUS法规要求的有关外国买方、被收购的美国公司及交易本身的信息。如交易方准备好一份大体完整的联合自愿申报初稿,将向CFIUS提交初稿,即“预申报”。CFIUS要求预申报是为了在正式审查程序开始之前预留额外的时间熟悉交易并确保申报材料是完整的。
 
在预申报的至少五个工作日后,交易方应向CFIUS提交正式申报文件。一旦CFIUS接受正式申报(通常是在提交后的一两天内),将开始为期30个公历日的审查。
 
在30天初审的最后,CFIUS可能会结束其审查并通知交易方它认为交易不存在尚未解决的国家安全隐患,抑或进入额外的为期45个公历日的调查阶段。除某些例外情况,法律规定,当收购方是国有企业(或收购方为政府控股)时,CFIUS通常须开展45天的调查。因此,对中国企业收购美国企业而言,进入调查阶段是十分普遍的。
 
大部分进入调查阶段的交易都在45天的期限届满时结束审查。如果在45天调查的最后,CFIUS认为应当终止交易、其无法对审查作出决定或认为需要总统做决定,那么交易将会提交至总统,总统必须在15个公历日内公布他的决定。但是,总统审查是十分罕见的——在CFIUS的历史中,总统仅审查过少量的案件。
 
3. CFIUS的监督作用如何与美国鼓励外国直接投资的政策相协调?
 
长久以来,美国都鼓励外商直接投资。另外,美国政府的政策是维持一个自由的市场,包括为外国投资者提供投资机会(受限于某些为保护国家利益而必须设定的限制)。例如,CFIUS审查的是外国公司在美国开展的跨境收购是否具有潜在国家安全隐患。对国内及跨境交易而言,一些交易同时也需接受反垄断审查。
 
大部分向CFIUS申报的交易都得到了批准,并且不带任何条件。CFIUS审查程序的目的之一是确保交易没有尚未解决的国家安全隐患。从这个角度来说,CFIUS审查是为了保护美国国家利益而附加的一种审查,而不是对鼓励外商投资的一般政策的限制。
 
4. 由谁向CFIUS申报交易?
 
一般而言,交易方会向CFIUS提交一份联合自愿申报。CFIUS的申报主体是进行收购的外国人及被收购的美国公司或其卖方(视交易架构而定)。
 
CFIUS申报的各方必须提交一份由其公司的高管或董事签署的保证书。保证书声明,就该签署人所知及所信,CFIUS申报材料中所含的有关该公司及交易的信息是正确、完整的。保证书不包括由另一方提供的信息。
 
5. CFIUS的申报材料包括什么?
 
CFIUS申报是一项联合自愿申报,包括收购方及其外国所有人的信息、被收购的美国公司的信息及交易信息。申报材料对作为收购方的外国买方的描述必须仔细谨慎,对其业务和历史做清楚的说明,包括该公司在其行业中的角色及其特质和范围,及其在美国的业务(如有)。
 
6. 为什么有些CFIUS审查会进入调查阶段?
 
约40%的案件会进入45天的调查阶段。CFIUS启动调查阶段的理由多种多样,如CFIUS对交易有所顾虑,或仅仅是因为需要更多的时间来完成审查。这也可能完全是基于正常原因,如CFIUS正在同时审查许多案件。与此同时,除某些例外,如果一项CFIUS申报涉及关键基础设施或由政府控制(政府控制的定义广泛)的实体作为收购方,这往往会触发强制性调查。但是,CFIUS一般不会告知交易方进入调查阶段的原因。
 
7. CFIUS在审查中注重什么?
 
CFIUS开展的是以风险为基础的国家安全分析,审查与外国买方造成的“威胁”和被收购的美国公司的“脆弱性”相关的潜在风险。对威胁和脆弱性的评估有助于CFIUS推断交易对美国国家安全带来的整体风险。虽然外国买方、被收购的美国公司和交易是风险分析中的重中之重,CFIUS仍会考虑其他可能影响国家安全分析的因素,如美国公司所在地距离敏感的政府活动的远近。
 
8. 政治对CFIUS审查程序有何影响?
 
虽然CFIUS的成员机构以政府官员为首,并且交易被施加政治压力也是常见的(确实,有时交易方的竞争者会使用该种策略),但是根据我们的经验,CFIUS主要审查交易带来的国家安全风险。近期一个典型的涉及中国收购方的实例是双汇国际控股有限公司(Shuanghui International Holdings Ltd)以47亿美金收购美国史密斯菲尔德食品公司(Smithfield Foods, Inc)。当时美国有相当巨大的政治压力反对该交易,但是CFIUS结束其审查后决定批准该交易,因为它没有发现尚未解决的国家安全隐患。
 
9. CFIUS申报是强制性的吗?
 
CFIUS申报属于自愿程序,因此,一般不认为CFIUS审查有强制性。但是,CFIUS可能通过其他政府文件记录获悉交易,并积极主动地寻找未曾申报的交易。 一旦发现,CFIUS会毫不犹豫地“邀请”交易方提交CFIUS申报,从这个角度来看,CFIUS申报就是强制性的了。如果交易方拒绝CFIUS提出的申报“邀请”,任一CFIUS成员可以就所涉交易发出“机构通报”。该等机构通报会触发CFIUS审查程序,即使交易方并未提交自愿申报。
 
10. 交易方该如何应对CFIUS可能施加的缓解措施?
 
CFIUS对其审查的不到10%的交易会施加缓解措施,因此大部分交易都是未附加缓解措施要求而通过审查。然而,CFIUS施加的缓解措施会对交易方和交易产生巨大影响。CFIUS根据个案施加各种各样的缓解措施,相对较轻的要求如提供保证或开展专项审计,比较苛刻的要求如限制买方的管理和对被收购的美国公司的控制权。
 
CFIUS施加的缓解措施难以预测,但是外国买方仍有一些方法来减轻CFIUS施加缓解措施的风险。首先,在交易开始前,交易方应开展全面的尽职调查,包括被收购的美国公司、交易的架构和任何可能影响CFIUS分析的相关外部因素。在尽职调查后,交易方可以架构交易以减轻风险,并就其预测CFIUS可能会要求的缓解措施积极制定解决方案。另一个关键的应对不利的缓解措施的策略是在交易文件中协商一些条款,以确保在CFIUS附加无法接受的缓解条件的情况下,交易方无义务必须完成交割。虽然这无法保证交易的成功,但是可以确保,在缓解措施将破坏交易基础的情况下,外国买方将无须完成交易。
 
11. 不向CFIUS申报的风险有哪些?
 
如上所述,CFIUS密切关注交易活动,可以并且确实曾要求交易方申报其认为应当申报的交易。因此,不申报的风险是CFIUS可能要求交易方申报交易,继而施加缓解措施或建议总统发布撤资命令。若交易已完成且交易款已支付,而此时CFIUS对交易附加缓解条件,那么交易方不得不接受CFIUS要求的任何条件并应对相应的后果。根据我们的经验,如果缓解措施对交易的根本目标产生了重大影响,外国买方大多会从美国公司撤资。即使外国收购方决定保留资产,CFIUS施加的缓解措施通常会产生比交易谈判时预测的数目更高的费用。因此,如果外国买方在交割前完成CFIUS审查,并制定相应的收购协议条款,确保在缓解措施将破坏交易基础的情况下,外国买方将无须完成交易,那么外国买方将得到更好的保护。
 
CFIUS机构通常只在他们认为存在尚未解决的国家安全隐患时才要求交易方提交申报。在此情况下,CFIUS有可能对交易附加缓解条件或建议终止交易。根据我们的经验,如果CFIUS要求交易方申报交易,那么CFIUS已经认为交易方十分可疑,如在此种情况下对交易施加缓解措施,大多是十分苛刻的。
 
此外,值得注意的是CFIUS对其管辖权的解释十分广泛。如,业内人士可能认为持有一些有限许可或执照的壳公司是一个新设企业,因此不受CFIUS管辖。但CFIUS仍有可能认定它为一家美国公司,因此,对它的收购是受CFIUS管辖的。CFIUS确实曾管辖过这类型的交易。
 
12. 大多数CFIUS审查的结果是什么?
 
绝大多数向CFIUS申报的交易都未附加任何缓解条件即得到了批准。 CFIUS对不到10%的申报交易附加了缓解要求。在少数案件中,当CFIUS告知交易方其将施加缓解措施或建议总统阻止交易,交易方可能放弃交易(而非完成CFIUS审查)。
 
13. CFIUS审查程序是公开的还是保密的?
 
CFIUS审查是保密的。交易方可以公布任何与CFIUS申报相关的信息。但是,根据法律规定,CFIUS不可以公布任何有关所申报交易的信息,包括不得确认交易方是否已提交CFIUS审查。
 
14. 中国投资者如何使其在美国投资成功的几率最大化?
 
中国投资者要在美国成功投资,最重要的是需要精心策划。虽然中国交易一般带有高度敏感性,但是美国市场并没有拒绝中国投资。实际上,2012年(CFIUS公布数据最近的一年),中国已超过英国成为向CFIUS申报交易数量最多的国家。
 
就策划而言,开始阶段最重要的是对中国买方(如:是否是政府所有,之前是否参与过美国的交易)和美国目标公司(如:业务是否涉及禁止出口至中国的技术,是否从事敏感技术行业,是否正在履行政府合同,或者是否持有与国家安全相关的政府许可或执照)有清晰的认识。在此初步评估的基础上,交易方和他们的CFIUS律师应制定策略以解决任何潜在的国家安全隐患。
 
除此之外,不论交易的实质为何,还需要考虑可能受到质疑的外在因素。如,已有多桩中国交易的失败是因为美国目标公司与敏感的美国政府区域太近,而不是因为美国目标公司所从事的业务。交易的CFIUS尽职调查应评估任何此类可识别的潜在问题,交易方及其律师应共同制定解决方案。
 
交易方应尽可能设计一个具有前瞻性的计划以应对CFIUS审查并“先发制人”地解决潜在问题。当然,交易方还是可能遇到无法预计的或无法解决的问题。因此,就与CFIUS审批有关的交易条款进行谈判时,中国投资者应确保其利益得到充分保护。这样,如果CFIUS附加了中国投资者认为无法接受的缓解要求,其可保证自己没有完成交易的义务。
 
(作者: Farhad Jalinous, Karalyn Mildorf, Keith Schomig Kaye Scholer LLP      来源于:2016 LexsNexis)