CFIUS审查:所有在美投资者都应谨记的事项
  
引言

2013年10月9日,美国联邦地方分区法院法官Amy B. Jackson驳回了Ralls Corporation(“Ralls”,一家由中国机械行业顶级制造商三一集团负责人所有、注册于特拉华州的公司)针对美国总统巴拉克·奥巴马(Barack Obama)和美国外资投资委员会(“CFIUS”)的起诉。奥巴马和CFIUS叫停了Ralls收购位于俄勒冈州美国海军训练场附近的若干风电场项目。尽管Ralls已对此提出上诉,但外国投资者仍应尽早获得警示并从中汲取教训。
 
这是第二宗被美国总统以国家安全为由而禁止的外资收购案。显然,此案也凸显,在美进行任何收购活动时,外国投资者审慎地应对CFIUS的审查是多么重要。
 
据报道,从2009年至2011年,在美国的3800多宗外资并购案中,有269宗受到了CFIUS的审查,其中有20宗涉及中国企业。在这269宗交易中,约有92%的交易获得了无条件批准。美国驻华大使骆家辉(Gary Locke)表示,“CFIUS对所有寻求在美投资的公司一视同仁,无论它们的总部位于哪个国家,所投资的是哪个经济领域,也无论它们是国有还是私有。”然而,事实未必完全如此。
 
Ralls收购案
 
Ralls由两名中国公民所有。一名是三一集团(“三一”,一家制造涡轮机等建设及重型机械的中国制造商)首席财务官,另一名是三一的副总裁。Ralls的主要业务是寻求机会在美建造风电场,并安装三一涡轮机。2012年3月,Ralls收购了四家美资有限责任公司,这些公司均参与了俄勒冈州风电场项目的开发,并拥有与该项目开发相关的特定资产。Ralls计划在四个地点安装三一涡轮机。问题在于,这四家公司位于美国海军投弹区东部或附近,其空域受美国海军限制。四个项目中有三个在距该受限空域七英里范围内,另一个则正好落在该受限空域中。
 
Ralls在完成这四宗收购案之前,并未向CFIUS进行申报。收购完成后不久,美国海军对于项目地点位于受限空域范围内的情况表示疑虑。2012年6月,CFIUS通知Ralls,如果Ralls不主动申报,美国国防部将发起审查。同时,Ralls还被要求停止风电场的建设。2012年6月28日,Ralls及卖方主动向CFIUS申报,请求准许收购这四个项目。
 
2012年7月25日,CFIUS发布了一则命令,要求Ralls必须采取举措,以“减轻某些风险,避免总统或CFIUS代表总统作出进一步行动”,并开始对其交易展开调查。数日之后的2012年8月2日,CFIUS发布了一则修正令,宣布CFIUS判定该交易构成“受监管交易”,该交易可能对美国构成国家安全风险。该修正令要求Ralls及卖方立即停止该项目场地的所有建设和运营,并撤出所有堆积储存物资。此外,2012年9月13日,为期45天的调查结束,CFIUS向总统提交了一份报告。2012年9月12日,Ralls针对CFIUS的修正令发起控诉。2012年9月28日,总统巴拉克·奥巴马下达了一则指令(“总统令”),明确禁止Ralls的收购交易,要求Ralls撤出所持这些风电场项目的全部权益,并移除该项目场地的全部构造及设施。总统令发布后,Ralls修改了其诉状,并追加美国总统奥巴马为被告。
 
CFIUS概况
 
CFIUS依据《1950年国防生产法》第721节(也称《埃克森-佛罗里奥修正案》)创建。该法案授权CFIUS及美国总统对任何“受监管交易”进行审查并采取相关行动。所谓“受监管交易”系指“由/与任何外国人士进行的、可能导致任何参与美国州际贸易的人士获得外资控制权的兼并、并购或收购交易”(50 U.S.C. app. §2170(a)(3))。CFIUS是一个跨政府机构的委员会,由来自美国财政部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、司法部、贸易代表办公室、科学与技术政策办公室的表决权成员组成,此外,还包括一些来自行政管理与预算办公室、美国国家经济委员会、总统经济顾问委员会、国土安全委员会、国家安全委员会、国家情报委员会及劳工部的无表决权的观察成员。
 
受监管交易中的任一方或多方均可向CFIUS书面发起审查申报(50 U.S.C. app. §2170(b)(1)(C)(i))。此外,总统或CFIUS的任何成员也可发起审查(50 U.S.C. app. §2170(b)(1)(D))。除了提交书面申报,详述交易双方、各自业务及技术、出口、交易后的业务计划、外国收购方与其本国政府的关系、持有外国收购方百分之五(5%)以上权益的直接最终利益相关者、收购方的财务顾问及贷款人之外,双方还须提交该交易的最终协议、各方的年度报告和财务报表、外国收购方所有董事及主管的履历及个人信息(包括姓名、国籍、出生地点及日期、政府往来及服役经历,以及美国旅行签证)。在收到完整的申报文件后,CFIUS将从成员机构中指派一名官员来领导该审查,审查期为30天(50 U.S.C. app. §2170(b)(1)(E))。CFIUS可在审查期间提出问题或要求提供补充信息。
 
若CFIUS在30天初审期后确定,投资“存在威胁,可能危害美国国家安全,且该威胁未在受监管交易审查期间或之前予以消除”、“交易属于外国政府控制的交易”,或者“委员会确定,该交易可能导致任何外国人士或其代表获得对美国或美国境内任何重要基础设施的控制权,因而危害国家安全,且该危害未通过提供或重新制定经委员会批准的补救措施予以消除”,则CFIUS可针对该交易对国家安全的影响展开为期45天的调查,并随后“对该交易采取必要的行动”,以保护国家安全(50 U.S.C. app. §2170(b)(2)(A)-(C))。具体而言,CFIUS获得了明确的授权,可“与受监管交易的任一方开展谈判、订立或强制订立及执行任何协议或条件,以消除受监管交易对美国国家安全构成的威胁”(50 U.S.C. app. §2170(b)(2)(A))。CFIUS在完成调查后,须向国会报告调查结果,或者提请总统作最终决定(50 U.S.C. app. §2170(b)(3)(B))。
 
若总统发现:(1)有可信证据让总统相信,外国利益实体若行使控制权,可能会采取危害国家安全的行动,且(2)其他法律条款未授予总统保护国家安全的充分和合适权限,则总统有权“在总统认为合适的期限,采取其认为合适的行动,以暂停或禁止”该交易(50 U.S.C. app. §2170(d)(1),(4))。具体而言,总统可指令美国司法部长通过美国联邦地方分区法院寻求合适的救济(包括剥离),以落实和强制执行其暂停或禁止交易的决定(50 U.S.C. app. §2170(d)(3))。此外,值得注意的是,该法案未规定任何诉讼时效,这意味着交易可能随时终止。
 
该法案进一步规定,总统在决定是否暂停或禁止交易时,可考虑以下因素:
(1)预期的国防需求所对应的国内产量
(2)国内行业满足国防需求的能力及规模,包括人力资源、产品、技术、材料及其他物料与服务的供应情况
(3)对美国的能力及规模能否满足国家安全需求具有影响力的外国公民对国内行业的控制权及商业活动
(4)所申报或待审批的交易对美国向任何国家/地区出售军事用品、设备或技术的潜在影响
(5)在影响美国国家安全的领域中,所申报或待审批的交易对美国国际技术领导地位的潜在影响
(6)在国家安全方面对美国重要基础设施(包括大型能源资产等)的潜在影响
(7)在国家安全方面对美国重要技术的潜在影响
(8)对于外国政府控制的交易,则需考虑目前对该国以下方面的评估结果:
(i)是否遵守防扩散控制机制,包括相关条约及多边供应原则
(ii)与美国的关系,特别是在反恐合作方面的过往表现
(iii)转运或转让军事相关技术的可能,包括分析该国的出口控制法律法规
(9)美国对能源、其他重要资源及材料来源的长期需求预期
(10)总统或委员会可能确定的、普遍适用或与某特定审查或调查相关的其他任何因素(50 U.S.C. app. §2170(f))
除此之外,总统还需考虑其他多种因素。
 
此外,在所谓的“终局条款”中,法案明确规定“总统依据(d)次节第(1)款作出的行为,以及总统依据(d)次节第(4)款作出的决定免受司法审查”(50 U.S.C. app. §2170(e))。正是此条款为驳回Ralls的申诉提供了关键依据。
 
Ralls收购案中的关键问题
 
2013年2月26日,美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院发布了一则修正备忘意见书,驳回了Ralls所申诉的五项罪状中的四项[4]。该法院于2013年10月9日驳回了最后一项罪状,并于2013年10月10日发布了另一份修正备忘意见书。[5]虽然在Ralls的案件中,法院未就CFIUS审核确立任何新规则,但法院的意见书至少澄清了以下关键问题,值得外国投资者谨记。
 
1. 总统有权力下达各种命令,要求禁止已完成的交易。
 
Ralls申诉,总统无权在总统令中强加特别限制。法院则认为,法案并未将总统的权力限制于暂停或禁止交易这两种行为;相反,总统有权采取必要行动,包括但不限于:命令移除中国涡轮机,禁止日后在项目场地使用这些涡轮机,以及限制外国公民进入该场地。此外,法院还认为,总统的这些行为在法案所授予总统的权力范围以内,因而根据法案中的终局条款,这些行为免受司法审查。
 
2. 外国投资者在外资投资审查中可能受到区别对待。
 
Ralls申诉,在受限空域范围内或附近还有其他一些外商投资的风电场项目,但它们可以使用其他外国公司制造的涡轮机,相比之下,总统令对Ralls及其关联公司的要求显得不公平、不公正。法院裁定,Ralls的平等保护主张实际上是对总统令公正性的质疑和要求法院对总统在国家安全方面的具体事实判断进行合理性评估。哥伦比亚特区联邦地方分区巡回法院已规定,美国行政部门就外交政策或国家安全事项依据宪法自行作出的审慎决定,不得进行司法审查。因此,来自任一特定国家的投资者在CFIUS审查中均可能受到差别性对待,且该差别性对待免受司法审查。
 
3. 若未向CFIUS主动申报,外国投资者的正当程序主张可能受阻。
 
在Ralls的控诉中,法院认为唯一一项在其管辖权范围内的控诉,是“总统令未经正当的法律程序而剥夺了Ralls的财产”。法院确定,虽然法案中的终局条款禁止对总统/CFIUS的事实发现及行为进行司法审查,但该条款并未阻止法院对总统令是否违反正当程序这一问题进行审查。然而,法院判定,在此案中,Ralls诉请获得保护的权益无法获得保护,原因在于该公司未在交易前向CFIUS申报,因而自愿放弃了通过善意的审查程序来征求CFIUS和总统确认的机会。法院裁定,Ralls选择了承担交易可能被CFIUS和总统禁止的已知风险。此外,法院还裁定,Ralls在向CFIUS申报之后所受的审查及调查在程序上属充分正当,Ralls要求针对总统决定的理由作出具体解释的诉求,并不在正当程序的要求范围之内。
 
外国投资者应从Ralls决策中汲取的教训
 
对于CFIUS审查,我们可以换一个角度来应对。例如,2013年5月29日,中国最大的猪肉生产商双汇国际控股有限公司(“双汇”),与美国最大的猪肉加工企业史密斯菲尔德食品公司就收购史密斯菲尔德签订了一份最终收购协议,成交价达47.2亿美元。[6]双方于2013年6月主动向CFIUS申报该交易,并指明将CFIUS的批准作为一项成交条件。在等待CFIUS审查的同时,美国参议院农业、营养与林业委员会举行了一场听证会,与当地社区及企业利益团体就各自对该交易的一些疑虑展开了讨论,包括美国食品价格、美国食品供应安全、技术转让将受到的影响,以及史密斯菲尔德工厂位于军事基地附近等问题。[7]联邦议员也敦促CFIUS加强对该交易的审查。尽管面临强大的政治压力,但在为期75天的审查及调查结束后,CFIUS最终签发了批准函,准许双汇与史密斯菲尔德完成这项交易。据报道,CFIUS未对该交易强加任何重大的风险消除条件。
 
结合Ralls一案与双汇-史密斯菲尔德收购案可见,随着中国在美投资活动的增多,美国政府可能对中国投资者收购美国企业的投资活动采取更谨慎的态度。即使是中国对美国传统企业的投资,如双汇-史密斯菲尔德一案,也可能接受CFIUS审查和引起国家安全部门的关注。
 
在这一环境下,Ralls一案的教训告诉我们,对于可能被视为受监管的交易,外国投资者在计划并购初期便应考虑雇佣有实力的顾问,全面分析交易所面临的监管风险,并考虑实施可行的风险消除措施(包括交易结构规划)。对于可能要接受CFIUS审查的交易,最好在完成交易前主动向CFIUS申报批准,并将CFIUS的批准确立为成交条件之一。
 
(作者: Daniel F. Roules and Jian (Brenda) Xu Squire Sanders (US) LLP   来源于:2016 LexsNexis)